著作权使用效率标准探析论文

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关键词：著作权

论文正文：

著作权使用效率标准探析

一、问题的界定

一般认为，我国《著作权法》第二十二条确立了著作权法律体系中的合理使用制度，其中规定了在十二种情形下使用作品可以不经著作权人许可，并且可以不向其支付报酬。这一合理使用制度被作为对著作权人权利的限制范围而存在，在实践中作为作品使用者免责的法律依据被广泛运用。但是，这种列举式的成文法规定在客观上无法涵盖社会生活丰富的具象，难以囊括现实中出现的所有合理使用作品的情形，于是出现了许多鲜活事例无法简单套用这一条文来判断是否属于合理使用范畴，引发诸多争议②。加之条文本身使用了尚需解释的含糊措辞如个人学习、研究或欣赏、适当引用、不可避免地再现或者引用、少量复制、合理范围内使用等@这就更加使得这一看上去精致的法律条文实际上充满需要填补的缝隙。

因此，如果在著作权司法实践中遇到一些无法通过非此即彼的方式来确定是否符合合理使用的案例，也就是所谓的疑难案件时，该根据什么标准进行判断?基于法的稳定性与恒常性要求，在不同的案件中所采取的判断标准应保持一致，以便著作权司法领域中建立起稳定的预期。因此，本文所要探讨的核心问题为：判断某种作品使用行为是否归属合理使用范畴的规范性(normative)@标准是什么?本文从法律经济学的分析视角提出了将效率(efficiency)作为判断某一作品使用行为是否归属合理使用的标准，即通过观察待定的作品使用行为是否符合特定的效率标准来进行判断，如果符合则属于合理使用，反之则不属于。下文首先分析在知识产权领域中由于知识特质所决定的特殊效率形态，这是确立效率标准的前提。接着指出著作权合理使用制度存在的效率理由，这是确立效率标准的主要依据。最后对整体的论证思路进行再次理清与强调作为结语。

二、知识特质所决定的效率形态

法律经济学的分析视角主要指运用经济学方法对法律问题进行研究，立基于经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上。经济学对于法律问题研究的作用主要体现在两个方面：第一，经济学提出了一个可以预测法律制裁对相关行为所产生影响的科学理论;第二，经济学提出了一整套评估法律的行之有效的规范性标准@。本文所关注的主题集中在第二个方面，即经济学为判断著作权合理使用提供了行之有效的规范性标准，这一规范性标准就是效率。那么，什么是效率?更进一步的问题是：什么是知识产权领域中的效率?

(一)效率的不同形态

效率作为经济学中的三个基本概念之一④，主要包括两种类型的意义：

第一是生产效率(ProductiveEfficiency);

第二是配置效率(AllocativeEfficiency)。前者指在生产过程中以最少的投入获得最多的产出;后者指一种资源的配置状态，即对相较于人们无限欲求来说客观上必然有限的资源进行最充分利用的状态，这种效率在经济学中最著名的莫过于帕累托效率(ParetoEfficiency)。帕累托效率可以细分为三种@：帕累托最优效率(ParetoOptimalityEfficiency);帕累托更优效率(ParetoSuperiorityEfficiency);卡尔多一希克斯效率(KaldorHicksEfficiency)。

帕累托最优效率意指在这种资源配置状态下，不可能在不损害他人效用的前提下增加某人的效用，即在这种状态下任何变动都将以他人效用的损失为代价促进某人的效用;帕累托更优效率意指如果从某种资源配置状态变化到另一种资源配置状态时，至少有一人的效用因此增加并且没有任何人的效用因此而减少，那么后种状态相对于前种状态来说就具有帕累托更优效率，这种变化过程也称为帕累托改进(ParetoImprovement);卡尔多希克斯效率意指从某种资源配置状态转变为另一种资源配置状态时，在这种转变中如果受益人所增加的效用能够弥补受损人所减少的效用，那么这种改进就是卡尔多一希克斯效率状态。值得强调的是，这种效用弥补不需要实际进行，只要在理论上足以弥补即可，因此卡尔多一希克斯效率也被称为潜在的帕累托更优效率。

帕累托最优效率是对资源配置状态的静态描述，它体现了一种极限以至于实际上无法达到的理想状态。帕累托更优效率是对资源配置状态的动态描述，它暗喻着所有相关人的一致同意，这就使得其实现条件在利益交织、错综复杂的现实世界中显得过于苛刻，适用的可能性很小。于是，最常使用并且也是最具现实可行性的效率主要指卡尔多希克斯效率，这种意义上的效率实际上意味着资源配置所产生的个体效用加总的最大化。从上述对效率不同形态的阐述中可以看出，效率主要针对如何最大化利用有限的资源而言，着眼点在于社会整体福利(粗略的可以视为社会中个体效用加总)的最大化。

(二)效率在知识领域中的特殊形态

不过以上仅是对效率的一般性描述，在将效率引入法律领域中应注意：效率是一个具有多层次结构与形态的概念，在相异语境中效率具体指向会有所不同，需要根据领域的不同进一步明确效率的特殊内涵，这是将效率标准运用于著作权法律分析的前提。著作权是关于知识的财产权，知识从本质上说是人们可加以利用的一种资源，这就决定了知识与效率之间建立联系的可能性。

那么，什么才算是知识的最大化利用?

换言之，对知识这种资源的最有效率配置是什么?这取决于知识本身特殊的经济性质。知识作为人类的精神产品是一种无形物⑩，这种特质决定了知识具有非排他性(nonexcludability)和非竞争性(nonexhaustive)两种经济学特征，因此属于一种典型的公共物品(PublicGood)@。非排他性意指无法或难以排除其他主体对某种资源的享有，即知识一旦物化到载体中公开(比如写作成书、拍摄成电影、绘制成美术作品等)，排除他人不付费用进行享有的成本很高。

特别是在科技高度发达的现代，作品一旦公开则他人对其复制享有的成本极低(比如著作的复印拷贝、电影的网络下载等)，这意味着著作权人排斥搭便车者(FreeRider)@的成本极高。非竞争性意指一个主体对某种资源的享有不会减少其他主体对该种资源的享有，该资源的效用扩展到他人的成本为零@，即知识物化到载体中进行消费时不会被消耗，不同的主体可以在相同、相异的空间、时间内对同一知识进行消费，这种消费行为不会使知识发生损耗。

换言之，知识一旦产生并物化到载体中后，就其本身来说不具有稀缺性。在这两种经济特性中，知识的非竞争性从根本上决定了效率在知识领域中的特殊形态：从知识消费角度看既然非竞争性意味着知识的无消耗性，那么知识就不会因为消费而灭失。同时由于效率意味着对资源的最充分利用，对资源的最充分利用进而意味着作为个体效用加总的社会福利最大化，因此对于知识这种不具竞争性的资源来说，可以对其进行无限次的反复消费，并且对其消费的越多，则个体效用的加总(社会福利)也就越大，也就意味着越具效率。

比如一部电影公开发行后，一个人观赏还是一万个人观赏，抑或更多人数进行观赏都不会对电影本身的价值产生消耗，并且随着观赏人数的增多其产生的效用加总也随之增加，理论上不存在加总的极限;从知识生产角度看知识创造总是不可避免地在现有存量知识基础上进行，这可以极大节省知识再生产的成本。非竞争性意味着不同知识再生产者可以互不干扰地利用现存知识进行创新，不会对知识本身产生消耗，并且再生产出的创新知识又可以同样形式进入下一轮的知识生产中，由此循环往复产生几何倍数的增长，典型如汉字这种数千年前产生的知识直到今天还在知识创新中起着基础性的作用。非竞争性特征除了决定知识本身消费与生产的无限性之外，在将知识作为生产要素投入到物质财富生产中时，也决定其边际效益递增的特殊机制。

传统生产要素投入的一般规律是边际收益递减，即在技术不变的条件下，单纯增加某种生产要素，起初会使边际产量增加，但达到一个极点之后，边际产量的增加就会减缓，也即边际收益逐步递减。而当知识作为生产要素投入到物质财富生产过程中时，其非竞争性决定的无消耗特质使得产量的增加伴随着平均成本的摊薄，也即边际成本不断下降，边际收益随之上升。同时知识还能使资本、劳动等其他生产要素呈现边际收益递增的特点，即通过知识创新对资本、劳动等生产要素进行重新组合，提高劳动生产率(ProductiveEfficiency)，进而使边际收益持续递增，使社会经济具有持续增长的能力@。

因此，知识的这种固有特性决定了对它进行最有效率利用体现在知识得到最广泛的使用这一特定内涵之上，也就是使所有现时对知识有需求，以及所有将来可能会对知识有需求的主体都能够以最低成本使用知识，这就是社会福利最大化的体现。换言之，对于知识这种不会因使用而消耗殆尽、反而会日益丰富的非竞争性无形资源来说，配置效率的内涵体现在社会中所有的人都可以最低的成本接近(access)它，此时的社会福利水平最高，资源配置也最具效率。当然在实现这一效率的过程中有可能会对具体知识生产者的效用造成损害，但是从长远来看知识最广泛使用所带来的社会总体效用将大于个体所遭受的效用损失，因此知识领域中这一效率的特殊形态本质上归属于卡尔多一希克斯效率。

三、效率作为判断著作权合理使用的标准

明确知识领域中效率的内涵意指知识得到最广泛的使用之后，随之而来的问题是，为什么要将这种意义上的效率作为著作权法律制度中判断合理使用的标准?究其原因在于促进这种意义上效率的实现是著作权合理使用制度存在的理由。换言之，之所以会出现合理使用制度(甚至包括著作权法律制度本身)，就是根源于效率的必然要求：

(一)两种市场失灵

既然对知识这种特殊资源最有效率利用意味着最广泛使用它，那么如何才能到达这种状态?新古典经济学认为，市场机制(特别是其中的价格机制)是资源有效率配置的最佳手段，在理想的完全竞争市场(PerfectlyCompetitiveMarket)中，价格机制会引导生产者与消费者将边际成本调整到边际收益的位置，实现最有效率的资源配置，价格也总是趋向等于边际成本。

但是众所周知，理想的完全竞争市场状态是不存在的，市场总会由于各种各样的原因导致失灵的情况，市场失灵(MarketFailure)也就成为著作权法律制度(包括其中的合理使用制度)存在的效率理由。在著作权领域中存在两种市场失灵。首先如上所述，知识具有非排他性和非竞争性两种经济学特征，其中非竞争性特征决定了效率在知识领域中的特殊形态，而非排他性特征则与著作权领域中第一种市场失灵紧密相连：知识的非排他性意味着排除他人对该资源享有的成本很高，也即知识具有正外部性(PositiveExternalities)@，呈现收益外溢的特征。

因此知识会给个体知识生产者以外的主体带来利益，而知识生产者则很难对这些主体进行收费，将知识的收益内化。既然个体知识生产者难以在市场中将知识所产生的收益内化，也就意味着无法弥补其在知识生产中所付出的成本。那么根据理性最大化的普遍规律，个体知识生产者就缺少生产知识的激励，市场条件下知识的供应发生短缺，于是产生了第一种由于知识作为公共物品而导致的市场失灵。解决这种市场失灵一般有两个途径：传统途径是由政府来提供知识生产，比如政府通过征税掌握资金后建立科研基金进行知识生产活动，保证知识的供给。

但是，詹姆士布坎南(JamesBuchanan)所创立的公共选择学派早已雄辩证明政府不是万能的，它依然是由理性个体所组成的自利组织，同样存在政府失灵(GovernmentFailure)的现象。比如在缺乏价格机制引导之下，政府并不能获取关于社会所需知识种类与数量的完全信息，因此政府主导的知识供应会出现与社会需求相脱节的可能，还会出现非自愿搭便车的问题@;

第二种途径是通过法律制度的常态设置促使私人提供知识这种公共物品，这种制度就是著作权中的作品所有权制度。通过法律这种强制性的国家制度将作品的所有权归属于作者，要求作品的使用者对作者进行付费，使作品的收益可以内化于作者，这实际上就是通过法律的强制力量使作品具有了一定的排他性。此时从经济学角度看，知识从典型的公共物品转变为格里高利曼昆(N.GregoryMankiw)所谓的自然垄断物品(NaturalMonopolyProducts)或者说是布坎南所谓的俱乐部物品(ClubGoods)@，即具有排他性但不具有竞争性的物品，通常被称为可排他非竞争性的准公共物品@。

通过这种对作品所有权归属的明晰，以赋予作品排他性的方式使得作者可以对作品使用者进行收费弥补生产知识所付出的成本，进而使得著作权人产生生产知识的激励，解决第一种市场失灵的现象。然而，这种对著作权人的产权确定却产生了另一种市场失灵，即由于垄断所导致的市场失灵。因为著作权法赋予作者的是对思想的表达形式(而不是思想本身)的所有权0，这种表达的同质性非常弱，就其本身甚至可以说是独一无二的。

比如一部影片对内容的表达与另一部影片对内容的表达具有非常不同的异质性，就每一部影片本身来说其表达都是不具有重复性的，消费者看了这部电影并不代表他就已经看了另一部电影(否则就会涉及另一部电影作品侵权的问题)。所以著作权人拥有对作品的所有权实际上意味着其对作品具有了垄断权力@。这种对作品的垄断导致了两种与著作权合理使用制度的产生直接相关的后果：

其一是增加了对知识进行利用的交易成本(TransactionCosts)@，例如假设所有使用作品的行为都必须取得著作权人的许可，那么庞大的潜在作品使用者就必须花费时间、精力一一与著作权人进行谈判、协商，其中耗费的交易成本将会无比巨大，作品(知识)的使用也会因此受到限制;

其二，这种垄断的权力使著作权人对于作品的出售价格会形成垄断价格@。这种价格一方面确保了著作权人可以收回创作知识所付出的成本，并因此获利。但另一方面也导致作品的价格会高于完全竞争市场中由边际成本所决定的均衡价格，这就排除了一部分无法支付垄断价格的作品使用者。同时作为理性最大化主体的著作权人在收回创作知识的成本后并不会自动放弃持续收益，其考虑的并不是如何使社会福利最大化(作品得到最广泛的使用)，而是根据法律对其赋予的垄断权力来获取更多的收益。

于是，著作权人对知识的这种垄断导致了知识传播的阻碍，知识这种特殊资源的最有效率配置状态(最广泛使用)就由于著作权人对知识的垄断而无法实现。

(二)为实现效率而存在的合理使用制度

由以上分析可见，虽然著作权法律制度通过对作者赋予作品所有权应对第一种类型的市场失灵，解决了知识有效率利用的前提知识生产的激励问题。但是由此产生作者对作品的垄断引起了第二种类型的市场失灵，阻碍了效率的实现。该如何解决第二种市场失灵，实现知识的最有效率配置?著作权合理使用制度应运而生。合理使用制度通过赋予特定主体不经过作者同意、不支付作者报酬的情况下使用作品的权利，来形成对作者垄断权力的制约，防止作品垄断权力的滥用，从而有利于促进作品更广泛的传播，实现知识资源的配置效率@。

这事实上就是通过法律的强制力保证社会主体对作品接近(access)的权利来消除作者对作品绝对的垄断权力。当然，合理使用中的合理这一限定词的存在意味着对作者垄断权力的制约并非绝对，此间存在一个尺度的问题。也即在允许作品使用者绕开作者对作品垄断权力使用作品时，由于这种垄断本身是为解决第一种市场失灵而存在，不能因这一绕道的行为而使第一种市场失灵重新出现，因此合理使用制度虽然最终目的是要实现知识的有效率利用，但是这种效率的实现必须顾及激励机制的存续。

于是在著作权法领域中最著名的平衡问题由此产生：对作品的接近会与对作者的激励产生矛盾，因而产生了所谓激励与接近之间的平衡问题@。不过与传统知识产权法学者将这种平衡视为知识产权法的核心不同，本文基于上文的阐述认为平衡本身并不是著作权法律制度的核心目的。这是因为如上所述，知识特质决定了对其进行最效率配置意味着最广泛使用，如果我们承认对资源的最有效率利用是人类存在的必然要求，那么以这种效率配置状态作为规范性目标，则激励与接近之间的平衡仅仅只是手段而已，真正的目的应该是促进知识最广泛传播，使尽可能多的主体能对知识进行使用，从而最大化社会福利。

最后，但并非最不重要的(甚至恰恰相反)，这种对激励机制存续的保护，不是对某个具体的作者生产知识激励机制的保护，而是对作为一个整体的激励机制的保护。这是因为每个具体作者的效用函数是不一致的，因此某种对作品的使用行为可能会损害到作为个体著作权人的效用，但对于作为整体的继续生产作品的激励机制却并不会造成损害。

例如数年前胡戈制作视频《一个馒头引发的血案》讽刺电影《无极》引发的纠纷中，虽然该视频引起了导演陈凯歌的极大愤怒，但是不难判断：胡戈对《无极》画面的使用如果被确认为合理使用，导演陈凯歌权衡利益之下并不会由此放弃对电影的创作(知识的生产)，整个电影行业也并不会因此就丧失了创作的激励。因此只要作为整体的激励机制不受到损害，即使个别主体不愿意继续生产，知识仍然会源源不断地被生产出来，而知识一旦被生产出来，其配置效率就体现在被最广泛的使用。合理使用制度的存在就是为了确保这一过程顺利进行，由此判断某种行为是否属于合理使用，就要看这一行为是否能确保这一过程的顺利进行，最终实现知识最有效率的配置。

综上，既然实现知识最有效率配置是合理使用制度的存在理由和目的，那么判断某种行为是否属于合理使用，顺理成章就应根据该种行为是否有利于这种效率的实现来进行判断。同时由于知识的原初生产需必要的激励机制来维持，因此进行判断时还应兼顾激励机制在整体上的存续。于是归纳而言，判断某种行为是否属于合理使用，应观察：该种行为能否在不损害激励机制整体有效性的前提下(而并非对某个个体的著作权人的激励是否继续有效)，有利于促进作品得到最广泛使用，满足知识的配置效率。如果答案是，那么就可以归属于合理使用制度，反之也然。

四、结语

以上从法律经济学的角度对将效率作为判断著作权合理使用的标准进行了较详细论述，由于其中牵涉诸多法律经济学的基本原理与概念，略显繁杂，因此对论证思路进行一番简要梳理显得有所必要。总体来看，本文遵循下图所示逻辑进路对主题进行了论证：如图所示，之所以将效率作为判断著作权合理使用制度的标准是因为这一制度本身就是为了实现知识领域中资源利用效率而存在。知识的非竞争性特质决定了对其的配置效率体现在知识得到最广泛利用这一点上，而根据法律经济学分析的基本原理，实现这种效率的最优途径是竞争性市场机制(价格机制)。但是知识的非排他性特质却会阻碍市场机制的顺利实施，使知识的生产者无法获取相应的收益而丧失继续生产知识的激励，表现出第一类市场失灵。

为了解决第一类市场失灵，著作权法律制度(特别是其中的所有权制度)通过将作品的所有权赋予作者从而利用法律的强制力部分消除了这种非排他性，使作者可以在法律强制力的支持下对作品的使用者进行收费，维持生产知识的激励机制。然而，这种对作品的所有权从法律经济学角度看可以视为是一种特殊的垄断，这种垄断阻止了知识被最广泛的使用(效率)，于是合理使用制度就是为了解决第二种市场失灵、实现知识的配置效率而产生，通过部分消除作者对作品的垄断来促进知识的广泛使用。

当然，这种消除受到第一种市场失灵现象存在的限制，不能从整体上损害知识生产的激励机制。既然实现知识的配置效率是著作权合理使用制度存在的理由，那么判断某种行为是否属于对著作权的合理使用就理所当然地应该以是否可以促进知识的配置效率作为标准。简言之，效率是判断著作权合理使用的标准。

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